A guarda dos filhos é direito/dever dos pais, sendo um atributo do poder familiar. O fato é que existem várias modalidades de guarda, contudo, no Brasil a regra é a aplicação da guarda compartilhada.
Duas das espécies de guarda são a compartilhada e alternada, no entanto, algumas pessoas acreditam ser apenas palavras diferentes para designar um mesmo instituto, entretanto, não é esse o caso.
Por exemplo, a guarda compartilhada, possui previsão no artigo 1.583, inciso I do Código Civil e é configurada a partir da responsabilidade exercida por ambos os pais que não se encontram mais juntos, especialmente no que se refere aos direitos e deveres em relação ao filho comum, sendo assim, deverão em comum acordo escolher onde o filho(a) irá estudar, se irá realizar atividades extras, ou seja, todas as demandas que envolvem o bem estar da criança.
A partir da Lei 13.058 de 2014, a guarda compartilhada passou a ser regra geral, com o objetivo de garantir o melhor interesse do menor, para que este possa conviver com ambos os genitores em harmonia, sendo deixada de lado apenas em casos excepcionais como: quando por comum acordo os pais não desejam adotar esse tipo de guarda; quando não se mostrar favorável ao menor ou quando um dos genitores não pode exercer o poder familiar.
É imperioso destacar que a guarda compartilhada prevê que um dos genitores irá ser o lar de referência, onde o filho/a do casal passará a maior parte do tempo. Para isso é necessário a fixação de regime de visitação de acordo com a idade da criança, sempre priorizando maior convívio com ambas as partes, premissa maior desse tipo de guarda.
O dever de pagar a pensão existe na guarda compartilhada e é inegociável, sendo assim, o genitor/a que é o lar referência e consequentemente passa mais tempo com o filho, tem direito ao recebimento de pensão, que será fixada dentro do trinômio necessidade/possibilidade/proporcionalidade.
Por sua vez, na guarda alternada há uma distribuição igualitária de tempo de convivência entre os genitores, por exemplo, a prole reside uma semana com a genitora e uma semana com o genitor.
Ocorre que durante o período que o filho está convivendo com um dos genitores, este tem total autonomia e responsabilidade sobre o filho, não existindo uma divisão igualitária nas decisões.
Sendo assim, por retirar a autoridade parental de um dos pais por certo período, a maioria dos juristas entendem que não é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, especialmente porque o artigo 1.634 do Código Civil, prevê que ambos os genitores exercessem o poder familiar, independente da situação conjugal.
Da mesma forma, em tese em decorrência dessa divisão igualitária de convívio, não há o pagamento de pensão alimentícia, isto é, afronta o bem-estar da criança, que não consegue possuir uma rotina e vive uma instabilidade no cotidiano, bem como retira dela o direito indisponível e irrenunciável da pensão alimentícia.
Entretanto, por óbvio, cada caso é único e devem ser analisadas as suas particularidades, sendo que, caso seja assegurado o bem-estar do menor e haja a convivência harmoniosa entre os genitores, dividindo decisões e cuidados, em consenso pode-se estipular diferentes tipos de guarda, passando-se pelo crivo do Ministério Público e Juiz, que confirmam se o convencionado entre os pais resguarda todos os direitos e bem estar da prole em comum.
Conclui-se então que, a guarda compartilhada é regra no ordenamento jurídico brasileiro atual, sendo que esta garante o convívio do filho com ambos os genitores, bem como a divisão entre tomada de decisões e vida da criança. Além disso, há fixação de alimentos em favor do menor, o que garante seus direitos e bem-estar.
Por outro lado, a guarda alternada em regra não abarcada pela legislação brasileira, por não ocorrer uma colaboração entre os genitores para tomadas de decisões, bem como não contemplar o pagamento de pensão alimentícia.
